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法律与历史
全书的主体分为导论、第一部(教会法)、第二部(世俗法)、尾论。伯尔曼在序言中表达了自己以史述法的动机:“一个溺水者眼前会闪过他的整个生命历程,……以便在他的经验范围寻找摆脱险境的办法。所以,我不得不从遥远历史的视角,从头考察西方的法律与法制、秩序与正义的传统,以便找到摆脱目前困境的出路。[2]”在伯尔曼看来,二十世纪欧洲各种种族、宗教、家庭、阶级的分化,是整个西方文明的统一性和共同目的性的衰竭的表现。而他所希望的是以区域和世界范围为基础的经济、科学和文化的互相依存,这充分体现了其倾社的立场。西方社会共同体的传统象征,首先就是宗教和法律。伯氏痛称今天的法律已经沦为了特定的国家的规则体,这种过于狭隘的法律观点阻碍了社会科学研究,也使得其脱离了公共教育的总体视野。
伯尔曼在导论部分,首先概括性的论述了西方、法律、传统、革命等关键词的界定和理由,这比我们的一般性理解要广义,并都与基督教历史息息相关。接着他归纳了西方法律传统的十个特征,这是其后他在对于历史的描述中,区分西方法律传统的形成时间的重要依据。然后提出了其创造性的历史法律观,以及法律传统来自革命的主张。最后伯尔曼描述了他所看到的这个时代面临的法律传统颠覆的危机,并提出了“法的社会理论”的视角来应对。
在主体部分,伯尔曼认为从那场旨在使罗马教会成为一个在教皇领导下的独立的、共同的、政治和法律实体的革命改变了西方法律传统的早期形态开始,一共经历了六次伟大的革命。西方历史中周期地诉诸这样的非法暴力来推翻既定的秩序,而且作为这种结果最终产生的权威已经创设了新的和持久的政府和法律制度,西方每个国家的政府和法律体制都源于这样的革命。
在第一部中,伯氏以格列高里七世改革(其称为“教皇革命”)为分界,首先铺叙了前西方法律传统时期的日耳曼习惯法。接着重点叙述了教皇制的诞生,并且认为教会法的产生是西方法律传统形成的标志。然后伯氏详细介绍了教会对于法律和法学教育的贡献,以及教会法的体系。最后讲述了贝克特与亨利二世的王权与教权斗争,认为国王的胜利开启了近代民族国家,也将法律史引向了世俗法。但是不可否认的是,教皇权威已经确立,世俗管辖不得不做出让步,最终形成了分庭抗礼的西方法律格局。
在第二部中,伯尔曼详细论述各世俗法律体系的形成,包括封建法、庄园法、商法、城市法和王室法诞生的经过。伯氏同样视这些世俗法律体系为西方法律体系的有机组成部分,体现了西方法律传统——虽然其在种种方面不及教会法体系。他批判了韦伯对城市的传统理解,认为教会关于经济的道德并不妨碍资本主义兴起[3]。这些法律被看作划分各类政治体的世俗秩序,它们有着相似的特征:多源于习惯,然而世俗法在与教会法斗争的同时也在模仿,在十一世纪晚期和十二世纪早期,世俗统治者们的决定和博学法学家们的影响改变了它,它被系统化,被改革[4]。
在尾论部分,伯尔曼首先回顾了教会法对西方法律传统的影响,并归纳总结了世俗法对封建制度、资本主义等的作用。然后表达了将整个十一世纪以来的历史作为整体来叙述,以描绘西方法律传统的独有观点。最后,伯氏专门批判了马克思主义历史观和韦伯社会理论的错误,并提出了一种法的社会理论。
纵观全书,伯氏对于传统与革命的理解值得一提,他并不简单地将缓慢渐变视为西方法律传统的形成,而“革命性”地认为,革命——这样一种打破的形式——才促成了西方法律传统。就好比说,不是神明裁判和决斗裁判产生出了陪审制度,而正是对神明裁判和决斗裁判的废除才导致刑事案件中的陪审团出现。在他看来,西方历史证明了每到一定时期,后代的人们就会自发地追溯更早的历史,产生一次革命。所谓一种传统不能有继承而得,它必须被争取。这种革命最终要回到历史的法律传统中去,但同时对这种传统加以改造,并将它导向新的方向。
在法律与历史的关系上,伯氏探讨法律的出发点在于,法律并非一种规则,而是作为一个过程和一种事业,只有在制度、程序、价值和思想方式的具体关系中才具有意义。伯尔曼认为“各民族的法律制度中存在着许多共同的纽带,所有这些法律制度都具有某些基本的分类模式。[5]”例如,它们全都在立法与司法之间保持一种制衡,在司法中,全都在法典法与判例法之间维持一种均衡。它们都明确作了刑事法律与民事法律的划分。它们全都根据行为、故意或过失、因果关系和义务等概念分析各种犯罪。它们全都把民事之债明确或不明确地划分为契约、不法行为(侵权行为)和不当得利(准契约)。在这些和许多其他共同分析的范畴背后,存在共同的政策和共同的价值。
从这个观点出发,他逐一批判了美国法学界前后流行过的多个学派,认为每一种单独的理论都只注意到了真理的某个方面。伯尔曼通过证明教皇改革的革命性,推翻了为教会史学家、实证主义者、马克思主义史学家和法律史学家所共同承认的阶段划分,认为这些各种法律哲学派别的涌现和冲突的历史本身就是西方法律传统历史的一部分,“它们并不解释历史,而是历史解释它们。[6]”
伯氏通过这种历史的透视,认为法的社会理论应探讨西方法律传统甚至在民族国家全盛时期在何种程度上依赖这样一种信念:确信在最高政治权威的法律之外存在一个被称作神授法(即自然法)的法律体系。在西方,法律一直具有一种强劲的历史性和传统性。传统不仅仅是历史的连续性,更是民在最深层信仰和情感的根源。没有对炼狱的恐惧和对最后审判的希望,西方法律传统就不会存在。“一个社会每当发现自己处于危机之中,就会本能地转眼回顾它的起源并从那里寻找症结。[7]”
基督教与法律
伯尔曼在书中指出,法律不单纯是制定法及法院判决的规则体系,而是人类生活之目的和终极意义的一个组成部门,它关系到人的理性、意志、情感和信念,也关系到人的整个存在。伯氏认为,若单纯视法律为规则,那么法律就会僵死。若仅视法律为工具,那也就无法培养人们对法律的情感,法律就会失去神圣性。法律若不与人类的终极关怀相联系,它就无法凸现其神圣的价值,从而在历史的进程中因失去源头的活水而趋于枯蝎。
其次,在伯尔曼看来,西方法律的神圣性源自基督教。宗教因教会法而具有社会性,法律因基督教而获得神圣性。伯氏认为“在所有文化里,法律都具有与宗教共享的四种要素仪式、传统、权威和普遍性。它们因此将任何既定社会的法律秩序与这个社会对于终极的超验实体的信仰联系在一起同时,这四种因素赋予法律价值以神圣性,并且因此而强化了民众的法律情感权利与义务的观念,公正审判的要求,对适用法律前后矛盾的反感,受平等对待的愿望, 忠实于法律及其相关事物的强烈情感,对于非法行为的痛恨等。[8]”
最后,伯尔曼认为,目前他所生活的西方社会,法制在整体上发生了危机。“无论是在理论上,还是在实践上,二十世纪的法律都越来越不被看作一个连贯一致的整体、一个体系和一个法令大全了,而越来越被视为一盘大杂烩,一大堆只是由共同的‘技术’联结起来的支离破碎的特殊判决和彼此冲突的规则。[9]”
这种危机的出现是人们对法律神圣信仰的普遍丧失。伯尔曼把克服危机的视野转向了法律传统形成的遥远历史,他说“我们必须用来渡过完整性危机的一个办法,是清醒地回顾宗教与法律在西方历史的不同时期中是如何相互作用的。这种作用又是如何使两者皆勃发出生机。[10]”我们“不得不从遥远历史的视觉,从头观察西方的法律与法制、秩序与正义的传统,以便找到摆脱目前困境的出路。”
基督教文明贡献给人类世界的三点极为重要的精神:一是它对人性的高度不信任;二是它所高扬的人格尊严及其基督因蒙难而带给人类的爱与希望;三是它所极力强调的人格意志自由的思想。这对西方法律传统的影响在于:
一、法律面前人人平等
在上帝面前,在人的罪孽的普遍性上,人人皆为平等。这种道德上的平等通过“炼狱”中对罪的称量及“末日审判”的解说转化为法律上的平等。基督教基于上帝的仁慈而对贫民、寡妇、孤儿的关注和保护赋于自希罗文化以来的平等概念以新的伦理和文化的内容, 它是英国衡平法和信托法的历史价值源头。
伯尔曼说“相信上帝是一位公正的法官,基督将临作为一位法官,这种信仰对东西方教会的法律价值的发展都起到了重要的作用。[11]”
二、罪与罚相适应
基督教“违反必须付出代价”的神学信条通过“炼狱”学说中对人之罪孽的具体称量转化为法律上刑罚应与违反程度相适应的刑法正义观,从而为刑法学上刑事责任理论的确立奠定了基础。基督徒的原罪可通过忏悔而得到宽恕,但他们的实际罪孽则必须通过现实或炼狱来救赎。
伯尔曼说“正义要求每一项罪孽犯罪都要通过有期限的苦难而偿付要求该苦难,亦既该刑罚与罪行相当,要求被违反的特定的法律得到恢复。[12]”
三、二元法律观
在尘世间建立上帝的王国是基督教改造世界的一种使命,实现这种使命的途径是法律。它在十一到十三世纪的历史里表现为教会法在与世俗法的斗争中技术规则的大发展。从历史的进程言,基督教这种既超越现实又改造世俗社会的精神,表现为教会“通过法律改革自身,也改造世界。”在西方,正是二元论的思维模式及其教会与世俗王国的斗争实践,才使法治既有了神圣性的价值源头,又不致因对上帝的依附而跌入宗教神学的泥潭。
信仰还是历史
现代意义上的法律对于中国是纯粹的舶来品。中国古代法律传统,最早追溯到周礼时代,以李悝《法经》为第一部成文法典的标志。从一开始中国法律就打上了深重的刑罚烙印,是统治者治理国家的手段,而从来不是信仰的指引。诸法合体、刑民不分的传统中国法到大清律宣告终结。民国引入了六法全书的体系,是一次革命性的法律系统颠覆,将西方法律传统所形成的体系加诸到了这个千年以农业为传统的东方国度。更彻底的断裂发生在建国后,宣布废除中华民国的旧法统,这似乎向人们宣告中华人民共和国将用一套全新的、更完美的制度代替之。非常遗憾的是,在后来二十多年的时间里,中国几乎处于没有法律制度的状态。
一切问题又都归结为文化的问题。西方的政治制度和法律制度是西方文明的必然结果,中国从西方引入了一套与中国文化不尽相同的西方法律制度,而且通过一套中国式的话语解释系统进行解释,那么偏差将不可避免。
因为在中国文化中,法律的存在并不能说明它具有至高无上的地位。中国人存在一套自己对法律地位的理解和诠释系统,而走上西方法制的道路是对中国传统法律制度的否定。当九十年代初的法学界读到来自八十年代的美国的法史学家伯尔曼的《法律与革命》时,如何对中国社会的法律危机进行化解就产生了分歧。
北大朱苏力教授早年力挺法律当取之为信仰的观点。他称法律信仰是“一种有理由的情绪和期冀”。“西方法律至上的理念来自于超现实的宗教信仰,即基督教信仰的帮忙”,“能够为人们所信仰的法律必须是能够个给人们或至少是绝大多数人带来利益。[13]”
伯尔曼提出“法律信仰”目的在于呼吁重视法律与宗教传统的内在联系,希望法律的世俗化不致进一步损毁其精神基础,但是中国没有西方那样的宗教传统。伯尔曼意义上的法律信仰是对于自然法的信仰,这点在他2007年来浙大演讲时已经明确回应了。自然法的理念诞生于西方,托马斯·阿奎那将法分为永恒法、自然法、人法和神法,到了十七、十八世纪古典自然法学派主张自然法是一种高于并指导政治社会的国家和法律的理性。
在中国对自然法的理念进行信仰似乎不是明智的选择。有学者提出应当“跨越这种文化的樊篱,重构民族的现代法的信仰和守法精神”,但信仰不应当是教育出来的。支持信仰法律派的论述,往往体现出一种对于基督教平面化的解读,缺乏一种宗教史的视角。为了结合意识形态的需要,必须批判宗教,因此法学界对信仰主要从哲学的角度上来解读,这就完全背离了伯尔曼,这个虔诚的犹太基督徒的本意。因为基督教的文明史与西方法律传统的形成始终相互作用,所以由“西方的”的观念带来的化解危机之道,在中国的土壤上难以生根发芽。如果按照伯尔曼的看法,中国法也同样有着其信仰基础,那恰恰是指儒家的道德伦理教条。那么、今天我们要树立对法的信仰,必须首先从找回我们的道德开始。
近十年来,法学界已经从法律必须被信仰的热忱之梦中醒来,转而批判这种观点,认为应当树立法律的权威。西南政法张永和教授认为,作为实践理性的法律,其本质属性决定其不可能成为信仰本身,其仅仅是一种规范[14]。持法律非信仰派的学者,固然认识到了基督教信仰对于中国社会的不合适,却没能从一种整体连续的历史观上来理解伯尔曼对于走出法律危机的阐述。伯尔曼给我们带来的不仅仅是一句法律必须被信仰,而是整整两卷的《法律与革命》。伯氏认为历史本没有意图,历史的变化是随机的,所以任何对历史的分期都是专断的,而应当对于过去完整地重新整合,回溯过去的足迹、才能找到未来的指导路线。当他们摒弃伯尔曼的时候,实际上也摒弃了一种为中国,在这个社会转型的乱象时期,寻求重塑和救赎的可能。
通过阅读伯尔曼,我想历史的视角或许比宗教更有启示。中国立法在日本法(大陆法)与美国法(判例法)之间支离破碎地“借鉴”之余,是不是可以思考一下“通过追溯法律传统的源头与发展”来寻找到属于中华法系的,“东方的”法律方向呢?
费孝通先生把乡土社会的秩序安排称为“礼治社会”,礼与国家制定的法比起来更加贴近人们生活而更容易接受。习惯法的生命之基在于它是“铭刻在公民的内心里”(卢梭语),不像国家法要依赖一整套的明确的法律条文来维持它的存在。法律若要被信仰,则需要确立内心的认同,而礼法则是人们普遍确信的基础。
比西方法律危机更危机的是,我们的历史断裂更深重,要寻找回来乡土中国的宗法,就要面对在土改中被批斗殆尽的乡绅阶层,那些宗法的维护与传承者。若是要寻找回来伯尔曼所称的儒教,那更是要面对久远的历史伤痕。从商鞅变法到秦律书简,从唐律疏议到宋刑统,其实我们的法律在漫长的历史中也是这样变革而传承着,任何重新整合过去时代的努力都可能根据现行的范畴和概念加以理解和判断。所以对于今天的中国社会,重拾我们的礼法不是因循孔孟程朱,而是以当下的视角来采纳历史的法律传统,正如伯氏所言:西方作为一个历史和一种文明,不是通过一个保存或者继承的过程,而是通过采纳的过程。希腊、罗马、以色列,西方采纳了它们作为原型,成为了西方的精神。
面对我们这个时代的法律危机,采纳礼教、正视宗法,建构一个有历史的法律体系,比起信仰法律,更能为安定这个纷乱的社会提供启示吧。这也是笔者通过阅读所形成的一点不成熟的思考。
[2] 伯尔曼,《法律与革命——西方法律传统的形成》P.Ⅰ,贺卫方等译,中国大百科全书出版社,1993年
[3] 伯尔曼,《法律与革命——西方法律传统的形成》P.339,贺卫方等译,中国大百科全书出版社,1993年
[4] 伯尔曼,《法律与革命——西方法律传统的形成》P.635,贺卫方等译,中国大百科全书出版社,1993年
[5] 伯尔曼,《法律与革命——西方法律传统的形成》P.29,贺卫方等译,中国大百科全书出版社,1993年
[6] 伯尔曼,《法律与革命——西方法律传统的形成》P.14,贺卫方等译,中国大百科全书出版社,1993年
[7] 伯尔曼,《法律与革命——西方法律传统的形成》P.665,贺卫方等译,中国大百科全书出版社,1993年
[8] 伯尔曼,《法律与宗教》P.12-13,梁治平译,三联书店,1991年
[9] 伯尔曼,《法律与革命——西方法律传统的形成》P.44,贺卫方等译,中国大百科全书出版社,1993年
[10] 伯尔曼,《法律与革命——西方法律传统的形成》P.93,贺卫方等译,中国大百科全书出版社,1993年
[11] 伯尔曼,《法律与革命——西方法律传统的形成》P.202,贺卫方等译,中国大百科全书出版社,1993年
[12] 伯尔曼,《法律与革命——西方法律传统的形成》P.222,贺卫方等译,中国大百科全书出版社,1993年
[13] 苏力,法律如何信仰,四川大学学报,1999年
[14] 张永和,法律不能被信仰的理由,中国政法大学学报,2006年