首页 2024年度读书榜单 2023年度读书榜单 2022年度读书榜单 更多历年榜单 伊卡洛斯 2015-03-01 14:34:04

【笔记】自谦自信自强,了解借鉴发展

潜学

法学应当使外行人也感兴趣,自己多少有点安慰。我们的学者在挑选译介西方著作时,在突出我们的个人偏好时,一定要照顾到全面;在赞赏另类时,更应该突出主流。在人文学术中,有时新不一定比旧好,有时新可能还不如旧。
在政治理论中,新鲜突兀未必是优点,源远流长也未必是缺点。不同社会间的交往和交流应该跟人与人交往一样,尽量了解、借鉴甚至是学习对方的长处,取长补短,共同发展。过多纠缠于历史的纠葛和偶然的冲突,陷于某种受害者、胜利者或救世主的心态而不能自拔,绝非是一个伟大民族自谦、自信和自强的表现。
美史

美国人的守法观念同他们的权利观念是一个硬币的两面,缺一不可。权利是受到法律保护的,公民因而也有守法的义务。在美国,自然权利是神圣的,社会契约是神圣的,拥有私有财产是神圣的,更不消说,神与对神的信仰也是神圣的。这些观念融合在一起,才形成了法律在美国的神圣性。
美国革命和1789年法国大革命有一个共同点,即都公开声称追求自由、民主和平等。但是,这两场革命之间实际上有很大差别。激进的法国大革命以暴力推翻旧制度和旧秩序,在民主和民意的旗号下,雅各宾派革命政府掌握了不受约束的巨大权力,以民主之名行专制之实,不仅王公贵族人头落地,而且众多革命者也先后成为昔日战友的刀下鬼,结果,自由平等的理想国转眼竟然成为血流成河的屠场。相比之下,保守的美国革命却努力维持现有的秩序和规矩,在宪政法治的制度框架中建立起虽不够民主但却能保障富人和有产阶级基本权利和自由的共和制民选政府。
美国的建国史是先有各州,后有联邦,宪法就不得不尊重各州已有的权力。如何在草创的宪政体制下维持这些繁杂微妙的权力制衡关系,需要极为高超的政治技巧。“经验无疑是我们的唯一指南,而推理会把我们引向歧途。”代表们丰富的政治经验防止了会议的破裂,而精明的律师技巧又使妥协成为可能。制宪先贤掌握政治哲学理论的精髓,又能深解人性和民情,不好高鹜远,以奠定国政之基。在争取和维护这一自治体制中,早期殖民者看重和强调的就是两条:1、他们赋予以特许状形式表现出来的成文法以“几近神圣的地位”;2、他们把统治者与被统治者的关系理解为一种相互承诺的契约关系。
美国强大的真正力量在于“我们所继承的良好的法律与制度体系。有人说,这是一种由天才们设计并可由蠢才们运作的体系”。美国的宪法和宪政来源于自亚里士多德以来西方文明中自然法的观念,来源于英国悠久的普通法传统。
柯克提出的司法审查观念、既应约束国王也应约束议会的基本法观念、法律之下的议会至上等思想深深地影响了美国制宪先贤和美国宪法。的确如此,美国革命时期的领导人,特别是有法律背景的领导人,无一不从布雷克顿和柯克的著述中获益非浅。柯克努力使普通法历史上形成的程序成为约束权力、特别是英国王权的永久手段,而洛克给立法权施加的限制,更看重于保护个人权利。洛克是位政治哲学家,看重的是理性、观念、原则和普遍性,而柯克是位法律家,强调的是经验、历史、个案和特殊性。
在出席1787年费城制宪会议的55位立宪代表中,有9人是种植园主,有15人是奴隶主,有14人曾任法官,有一半的人是律师,他们对于从宪法高度维护私有财产极为重视。依照当时很多州的法律,奴隶是殖民地居民财产的一部份,而财产是不能被政府任意剥夺的。说白了吧,一帮有钱有势的富人聚在一起吵吵闹闹制定出的一部国家根本大法,一个重要目的就是维护富人的私有财产,他们岂能自挖墙基?
立宪建国时美国废除奴隶制度是不可能。制宪先贤无意制定一部千古流芳、万世永存的宪法,也没想要设计一个虚无飘渺、脱离现实的人间理想国,他们当年关注的是对上层统治集团权力的限制和制衡,是对有产阶级私有财产和民主权利的宪法保护。立宪的过程,实际上就是有产阶级中各个利益集团之间在财产和政治利益方面合作与妥协的过程。当年的制宪者本着对历史和现实问题“宜粗不益细”的原则,极为明智地把废除奴隶制的历史难题留给了后人。 可是,宪法中涉及奴隶制的一系列妥协条款以及这部文献在很多问题上含糊不清、语焉不详的特点,却使后人陷入了难以解脱的宪法危机,为南北战争的爆发埋下了定时炸弹。
南方奴隶制问题并不是一个简单的道德或原则问题,而是一个涉及到利益冲突以及复杂的政治、经济、历史和社会原因的问题。所谓法律,在多数情况下只是对已有的习惯、程序的规范化和确认。南北双方在产业结构、经济利益以及私有产权概念等方面的对立,而非道德和正义的冲突,才是南北阵营在奴隶制和高关税等问题上水火不相容的主要根源。北方之所以未经暴力就废除了奴隶制,主要是因为实行奴隶制毫无经济效益。南方奴隶主死活不肯放弃奴隶制,甚至不惜与北方兵戎相见,自有其深刻的经济根源。而北方大规模用兵的目的仅仅是维护国家统一,与解放黑奴、自由人权之类的道德高调毫不相干。指望最高法院能做出一揽子承认黑人是美国公民这种骇世惊俗的判决,显然超出了当时的历史条件。
林肯虽然旗帜鲜明地抨击奴隶制的道德基础,但在实际政治行动中他行动谨慎,立场温和。当林肯公布解放宣言时,实际上连一个黑奴也没解放,这个宣言只是一张有待兑现的支票。南方奴隶制的彻底崩溃只是后来北方取得内战胜利的一个副产品——“我们不仅攻击敌对军队,也攻击敌对人民,我们要让南方的老人和青年、穷汉和富翁都体验到战争的严酷可怕”,“要让南方未来的几代人不敢诉诸于战争”。
美国宪政体制中的政党只是一种极为松散的组织,所谓民主党全国委员会总部实际上只是一个负责对外公关的事务性部门,绝非党和国家的领导中枢。在美国分权制衡的政治体制中,甚至高度机密的外交政策也是通过各权力部门之间的相互作用来体现的。除了总统、白宫幕僚和行政机构之外,其它各种力量如国会、政党、利益集团、新闻媒体、民意、思想库等同样参与或影响决策。这种宪政民主体制的明显弱点是极易泄密、相互扯皮和决策效率低下。
美国最大的威胁是两种人:暴民和富豪。暴民可能会被政客蛊惑人心的煽动而造反,富豪则缺乏起码的做人道德,他们永不满足的贪婪只能刺激暴民,引发社会动乱。
国旗保护那些蔑视它的人 :美国就是这样一个怪社会,焚烧国旗合法,但效忠国旗的誓词却有违法之嫌。在他们看来,在焚烧国旗问题上,冷静和理智显然应当高于激情和狂热。一旦容忍政府干预宗教事务,宗教迫害就可能接踵而至。如果说民众要求的主要是公民能够在现实生活中实现宗教自由的话,那么,最高法院着重考虑的则是如果容忍政府干预宗教,公民的宗教自由就会遭遇潜在的威胁。二者的目标一致,只不过关注的角度稍有差异罢了——”我们惩罚亵渎,并不能使国旗变得神圣,因为如果这么做,我们就淡化了这个令人崇敬的象征所表达的自由“。结果,再也没人烧国旗了……如果连烧国旗都合法,那烧它还有啥意思? 由此看来,不让吃的饽饽才是最香的饽饽。
在争取宪法修正案的过程中不可以成败论英雄。昨日的ERA(平等权利修正案),今日之护旗运动,都是极有影响的政治社会化进程,它使无数人认识到男女平等权利之重要、言论自由之珍贵、国旗之意义,学习到美国宪政法治的动作程序。
美国的政体是共和制,美国总统也不是由全民直选产生的。根据美国宪法,各州选民在总统大选中选出的只是选举人。大选后,各州的选举人组成全国的选举团,最后由选举团的投票来决定总统选举的结果。在民选代议制政府的基础上,依靠分权和制衡,使任何一个利益集团和派别都无法占据至高无上的地位,从而达到利益相对平衡和杜绝专制暴政的目的。如果把这种理性和法治也看作是丑陋的话,那么这世上就没有不‘丑陋’的政治了。
由于没有料到会出现政党,美国制宪先贤在设计宪法时也有疏漏之处。在我们诟病美国选举政治和党派政治弱点的同时,我们也应该看到美国政治生活中存在着一股世界上很多国家都缺乏的那种强大的凝聚力,即所有政治较量都限于对法律的不同理解和法律漏洞的利用,基本上没有背离法律本身。这就是戈尔希望他的支持者时刻牢记的名言:‘我们都属于一个民族,有着共同的历史和共同的命运。
投票方式的差别实际上反映了经济上的贫富差别所带来的政治表达权益的差别。选举人制有利于小州,赢家通吃则有利于两大党轮流执政,不让第三党在全国范围内有任何可能的成功机会,这些问题在美国目前的政治框架中根本没有改革的可能性。多少具有讽刺意味的是,并不相信民主万能、也没有对其选举制度进行“民主改革”的美国政府却不遗余力地在世界各地倡导和推动民主!不论从内容还是从程序而言,当美国人连自己国家的选举制度都没有办法民主化时,它还能成为一个有意义的民主的榜样和民主价值的倡导者吗?
在历来讲究分权和制衡的政治文化环境中,美国人对任何单一的、难以挑战的权势都具有先天的戒备和疑虑,必欲除之而后快。
法院

无论何时你把一个人放到最高法院,他就不再是你的朋友了。
《论美国的民主》:“联邦的安定、繁荣和生存本身全系于七位联邦法官之手,没有他们,宪法只是一纸空文。行政权依靠他们去抵制立法机构的侵犯,而立法机构则依靠他们使自己不受行政权的进攻。联邦依靠他们使各州服从,而各州则依靠他们抵制联邦的过份要求。公共利益依靠他们去抵制私人利益,而私人利益则依靠他们去抵制公共利益。保守派依靠他们去抵制民主派的放纵,民主派则依靠他们去抵制保守派的顽固。他们的权力是巨大的,但这是受到舆论支持的权力。只要人民同意服从法律,他们就力大无穷;而如果人民忽视法律,他们就无能为力。”
今天,最高法院的大法官们更多地把最高法院的作用看作是边境巡警或体育比赛的巡边员。它紧盯着行政权和立法权之间、联邦政府和州政府之间、各级政府和个人之间的边界,力求不偏不倚,追求公正无私,以保证美国宪法确定的制约和平衡的构架能够按宪法制定者们所希望的那样正常运作——“我们不是因为没有错误而成为终极权威,我们只是因为终极权威而没有错误”。
充份的政治经验,丰富的生活阅历,“法律速成班”的训练,使马歇尔不像很多法官律师那样拘泥于法律的条条框框,死抠案件的末枝细节,而具有一种高瞻远瞩的战略眼光,一种依法治国的雄心壮志,一种纲举目张的办案能力。
在案件审理过程中,只有法庭辩论和宣读判决是对公众开放的。
法律包含了思想交锋中获胜一方的信念,同时也必须反映时代的潮流,在一定程度上需要与时俱进,与传统的观念决裂,适应不断变化的生活,而不是相反。我们也需要……学会超越我们自己的信念,让有序的法律变化去废除我们曾经珍视的东西。法律的改善具有渐进性和时代性。法律只有与时俱进,不断改善,才能在不同的时代和历史条件下、在不同的社会阶层和利益集团之间维持一种微妙的平衡,缓和社会矛盾,促进社会公正。
法律和制度设计永远是灰色的,社会和民情的生活之树常青。任何人间智慧都不可能设计出万世永存的法律和制度。
最高法院法官虽然标榜政治中立,但由谁来任命法官却完全是一个高度政治化的问题。
法院不应该让自己关注于某一天的“天气”(weather),但应该留意特定时代的“气候”(climate)。对那些极具创见的灵魂,法官席不是一个合适的地方转换观念暗含着与过去太大的决裂,暗含着太多的断裂,因此不能强加于社会”。原因很简单,宪政法治关注的是整个国家相对长期的稳定和秩序,如果法律朝令夕改,就无法形成作为制度的法治,也很难使民众形成尊重法律的习惯。正因为“因循守旧”是它的常态,“遵从先例”是它的原则,那些改变甚至否定先例同时又创造新的先例的大案要案就显得格外引人注目。
较高的权威恰恰来自其较少的权力,因为人们不太担心非民选的大法官会损害他们的个人权利。法官之所以受人尊重,很大程度上是他们一般不受变化无常的政治和情绪冲动的舆论的影响。
边沁的一个论断:法律实际上是法官和律师共同创造的。通过他们的司法辩护,律师在塑造法律方面发挥着重要影响。
历史证明,制度设计和创新并不是万能的,司法审查制度实际上是一柄锋利的双刃宝剑。如果最高法院多数派高瞻远瞩、与时俱进、顺应历史潮流,他们的司法判决通常能起到促进社会进步的作用;反之,如果最高法院多数派老朽昏愦、抱残守缺、逆时代潮流而动,他们的判决有可能引发巨大的政治动乱和社会灾难。
战争期间毕竟不同于和平时期,权大于法是不争事实。这场大法官与总统之间的司法大战证明了美国宪法之父汉密尔顿的一句名言:最高法院“既无钱又无剑”,是三权中最弱的一方。虽然马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中确立了司法审查权,最高法院可以宣布总统的行政命令或国会法案违宪,但如果行政当局拒绝执法,最高法院其实连军营门口一个站岗的大头兵都指挥不动,更别说总统了。最高法院若强行下令执法,只会自取其辱。这个案例中严酷的现实会让那些崇尚法治至上和程序正义的人们倍感痛苦。所谓司法独立、司法权威,即使在美国有时也难以始终如一。
美国最高法院虽然拥有至高无上的司法审查权,但司法部门既无钱又无剑,归根结底,它的权威建立在民众对法院公正审判和裁决的信任之上。换句话说,一项司法判决是否能够得到尊重和执行,在相当程度上仍然取决于这一判决本身是否基本公正,取决于政府行政部门以及社会各主要利益集团对司法判决的接受和服从程度,取决于社会和民众是否广泛地相信政府必须依法按照法院的判决行事。如果没有认同和影响整个国家和民族的基本立国精神,如果没有在长期的宪政运作过程中形成的法治传统以及民众对司法权威的服从,如果没有政府行政部门对法院判决的坚决执行,司法审查制度很可能只是形如虚设。只有当制度和法规演变、积淀为普通民众内心的信念和社会行为准则时,宪政法治和司法审查制度才能落到实处。否则,再好的宪法和制度设计只是写在纸上的空话。
在社会的有序发展和政治体制的运作中,司法部门永远都是一个极为重要的参与者。若要使法院能够成为推动社会进步的动力,切实地履行其所肩负的维护社会公正的职责,司法部门就应以务实的司法理念为指导更多地关注社会现实,而不能仅仅拘泥于僵化和过时的司法原则。
司法判决并不是一个运用逻辑和法理辨明大是大非、寻求永恒真理和绝对正义的思辨和推理过程,只能审时度势、权衡利弊,在不同的利益和价值冲突之间寻求一种动态性平衡,很难做到面面俱到,皆大欢喜。实际上,在错综复杂的人类社会中,任何司法裁决都不可能满足单一的利益和价值追求——如自由、平等、安全、效率等,只能是一种多元利益和多元价值观的综合平衡。
在美国的司法体制中,法官只是审判的司仪、裁判兼量刑官,如果控辩双方律师故意不使劲,那法官也只能干着急。但是,当陪审团作出有罪判决之后,法官有权决定案犯的刑期,有权把刑罚定在法律允许的最大或最小范围。
大法官们深知,最高法院一言九鼎、至高无上的权威来之不易,为了避免莽撞断案引火烧身,对于那些可能影响全局、争议极大的法律诉讼案,老谋深算的大法官们常常故意退避三舍,先让地方法院和上诉法院摸着石头过河,待到条件和时机成熟之时再由最高法院出面一锤定音,这是最高法院审理影响全局的重大案例时惯用的高招儿。
受英国普通法中“品格证据”传统的影响,美国联邦和加州的证据法和判例都规定,如果出庭证人的品格被证明有缺陷,则证人呈庭的某些证词就不具有法律效力。所以,在法庭审判时,检辩双方律师都会在证人个人品格上大作文章。此外,在法庭宣誓之后,如果一位证人在一部份证词中故意撒谎,那么,陪审团可以将这位证人的其它证词也视为谎言。
“技术性法律规定不能凌驾于选举权的实质内容之上”(technical statutory requirements must not be exalted over the substance of the right)。
法治的真正支柱在于对执法者的信心。 就所涉及的社会方方面面而言,与人寿保险和自由主义本身一样,法治只是从恶劣环境中寻求的最佳结果”,因此,实在没有必要把法治理想化。司法独立应该理解为一种制度上的独立,即不依赖于任何其他政府部门或党派而存在,理解为对法律的忠诚而非党派政治的顺从。法官并不完全是“众人皆醉我独醒”的超凡脱俗之辈,法院也不可能是不食人间烟火、不受各种思潮观念渗透和影响的孤立存在。不同的法官有不同的政治哲学,它们构成了其理解和解释法律的基本框架。完全客观中立的法官只存在于书生的法律王国之中。
宪法

宪法之所以恒久,就在于它简洁。它是一块奠基石,而不是一座完整的大厦。或者用句老话比喻:它是根,而不是完美的藤。因此,美国宪法之所以不朽固然与制宪者的远见卓识有关,但与后来执行、运用宪法的行政、立法部门以及解释宪法的司法部门对它的尊重、呵护和创造性发挥关系更为密切。甚至可以这样说,最高法院对宪法的维护、捍卫和阐释保证了美利坚合众国大厦的稳定和牢固。历史经验证明,宪法的重要性在于民众对它的信任,而民众的信任完全建立在宪法能否约束官府、约束代表民意多数的议会以及维护民众的个人自由和基本权利。汉密尔顿(Alexander Hamilton)曾经说过:“人民对于写在羊皮纸上的文字的力量给予了一种信任,认为它能够促使政府步入正轨,如果要给这种信任起名字的话,它就叫做宪政主义。”
宪法属于活着的人,不是属于死者。”美国宪法的一个重要特点正是具有弹性和张力,遣词用语模糊宽泛,为后人解释宪法留下了空间。
没有宪政的宪法实际上只是统治者装饰自己文治武功的花瓶。在人类历史上,曾经有过很多比美国宪法不知美妙多少倍、甚至可谓是尽善尽美的宪法,但却都沦为明日黄花,它们试图构造的人间天堂尤如过眼烟云,好则成为后人的笑柄,恶则成为百姓的炼狱。
是由宪法控制任何与其不符的立法,还是立法机构可以通过一项寻常法律来改变宪法。在这两种选择之间没有中间道路。宪法或者是至高无上、不能被普通方式改变的法律,或者它与普通法律处于同一水准,可以当立法机构高兴时被改变。如果是前者,那么与宪法相互冲突的立法法案就不是法律;如果是后者,那么成文宪法就成为人们的荒谬企图,被用来限制一种本质上不可限制的权力。
联邦政府不是依据一部试图解决一切问题的、包罗万象的法典所建立的,相反,宪法只是给出了联邦政府结构及权力的总纲,列举了其最重要的职责,而它的其他权力则可以“根据这些职责的本质来推导出来”。最后,他得出掷地有声的结论:“我们决不能忘记这是一部需要我们解释的宪法。”联邦政府虽在其权力方面受到限制,但在其行动范围以内却是至高无上的。
必须从宪法文字的“自然的含义”(natural sense)来理解宪法;特定的宪法权力范围应该考虑“授予这一权力所要到达的目的”。
并非世界上的一切矛盾都可以通过宪政程序得到解决,即使被奉为宪政民主典范的美国,当年也不得不为国家统一的重大原则问题杀得血流成河。 斯科特案告诫后人,最高法院大法官并非圣贤,而是有不同政治倾向和利益背景的人,他们大多是由历届总统从自己党派挑选出来的。大法官不仅会犯错误,而且由于特殊的地位,其错误所造成的影响往往是致命的。
宪法并非旨在体现某一种特别的经济理论:或是家长制,或是公民与国家有机体关系论,或是自由放任。它是为拥有根本不同思想观念的人制定的,当我们意外地发现某些观点是自然的和熟悉的,或者是令人诧异和震撼时,它们都不应该决定我们对包含这些观念的法律是否与美国宪法冲突的判断。政府视为家长的理论(The paternal theory of government)荒诞不经。让个人享有最大限度的自由,让他及其财产获得最充份的保护,既是对政府的限制,也是政府的责任。而契约自由决不暗示着一个公司和一群人拥有蔑视国家意愿的自由,而在正常情况下国会法律的实施也不会损害个人争取和保有财产的一般性自然权利,这一权利与所有其他权利一样,其运用必须受到法律的管制。自由在其发展阶段中有自己的历史和联系,但是,受到保护的自由是一种社会组织中的自由,它要求法律保护来反对邪恶,后者威胁到民众的健康、安全、道德和福祉,因此,宪法之下的自由必定受到正当程序的制约。为保护公众利益所采取的管理、而且与其管理对象之间的关系是合理的话,这一管理就是正当程序。
毫无疑问,如果思考并去理解事物之间的相互联系,任何事情都饶有趣味。当你不懈地追求,每一种职业都很了不起。但任何职业都不能像法律那样给予如此开阔的眼界去感受人类灵魂内在的能量,去深刻体验生命的激流。它能够让它的从业者以目击者和参与者的身份去分享生命的情感、奋斗、失望和凯旋。……法律就象魔镜,反映的不仅是我们的生活,而且是曾经存在过的所有人的生活!每当我想到这一宏伟的主题,我都难以自制。
尽管条例本身是公正的,表面上也不偏不倚,但是,如果公权部门带着恶意的眼光并以不平等的方式执行和应用它们的话……那么,对平等的公正(equaljustice)的否定仍然为宪法所禁止。”表面公正的法律,但却不公正地加以运用——也违反宪法的平等保护条款。
美国宪政的若干特点:
首先是司法和立法的制衡;
其次是国会内部的制衡。宪法修正案需要参众两院分别以三分之二多数通过;
第三是联邦和州的制衡。国会通过的修正案必须经四分之三州的批准才能生效;
第四是精英和民众的制衡。大众以“量”取胜,但精英则以“质”见长。
言论自由与公正审判是我们文明中两种最为珍贵的东西,实在难以在二者之间取舍。
警察是法庭的公仆”(Policeman is the public servant of the court)。警方作为刑事案件的侦破机关,在第一时间掌握的证据最多,所以,美国法律明文规定,警察必须就搜查和检验证据等法律问题出庭作证,这是法庭审判和程序公正的重要环节。警察不同于一般的证人,执法者的特殊身份决定了他们回答辩方律师质疑的必要性。
美国司法制度对程序公正和确凿证据的重视程度远远超过了寻求案情真相和把罪犯绳之于法。假如美国司法制度的目的是寻求案情真相,那么犯罪嫌犯压根儿就不应该拥有沉默权。实际上,整个美国宪法和司法制度的核心是防止“苛政猛于虎”,是注重保障公民权利和遵循正当程序。实际上,权利法案的绝大部份条款都与程序有关,这绝非毫无意义。正是程序决定了法治与随心所欲或反复无常的人治之间的大部份差异。坚定地遵守严格的法律程序,是我们赖以实现法律面前人人平等的主要保证。在这种逻辑下,罪犯逃脱法网与政府的卑鄙非法行为相比,罪孽要小得多。
一个独立与公正的司法机构对于保证民主选举的完整与可靠是至关重要的,而司法公正的重要保障即在于司法程序本身必须是一个自由、平等与公开的说理过程,其中每个法官(不论是几“品”,有没有官衔)都可以不受压制、毫无顾忌地表达自己对宪法与法律的观点,而他(她)的任何法律意见——无论是多么智慧或荒谬——也都将受到法学界同行、学者乃至整个社会与历史的无情检验。判决的失败者接受法治以及法治背后的制度为最终的、合法的原则——”只有通过这种方式,只有当我们重申我们对法律制度的忠诚,甚至即使它对我们不利时,制度才能长存、改进并在失误中总结教训”
政治

当时大多数的制宪先贤都认为,政党实质上就是结党营私、恶性竞争的代名词。1796年离任时,华盛顿发表了著名的《告别词》,他语重心长地警告国民:“党派终将成为狡猾奸诈、野心勃勃、毫无原则的人颠覆人民权力的政治工具。”
政治的奥秘在于妥协。马伯里诉约翰逊在很大程度上是出于党派斗争需要的司法判决,后来却成为美国宪政历程的里程碑,这不能不说是一个历史的嘲讽。不过,人类历史有太多这样的例子,不光彩的动机成就了伟大的事业。
可能性如果要成为一种现实还需要“助产士”的帮助,
古往今来,为道德而抛利益,并非凡人甚至伟人都能达到的境界。
中产阶级虽然是社会稳定的中坚力量和宪政法治的维护者,但却具有小市民阶层目光短浅和资产阶级唯利是图的双重性。
在美国,作为一个行业受到宪法保护的只有新闻界这一家,别无分店。它虽然享有这一特权,但并没有特别的责任,也无更高的道德追求,仍然和其他行业一样以追逐盈利为目的。 不过,新闻媒体监督的对象是滥用权力的政府,而不是揭露政府内幕的小民百姓。为了提高收视率和在激烈的竞争中击败对手,新闻媒体特别重视新闻的刺激性和戏剧性,对一些有“市场价值”的新闻详细报道,大加渲染。有的时候,新闻是什么并不重要,新闻会带来什么样的严重后果也并不重要,只有以耸人听闻的独家消息赢得读者或观众才是头等大事。
天赋人权、限权政府等立宪原则可以在小资沙龙里吹得天花乱坠,唾沫星子乱溅,但如果没有对公民自由和权利的具体而有效的保障,宪法中的高调和好词儿全是白扯!
在一个基本上由多数人的选票决定一切的民主社会,多数人在多数情况下能够维护自身的利益,而少数人在多数情况下则很难维护自身的利益。然而,民主制度的真谛却恰恰在于容纳和保护少数人。
平等分为三种:起点平等、规则平等和结果平等。历史证明,实现真正意义上的起点平等和结果平等都是不可能的,惟一可以做到的只能是规则平等 。
朴素的民主理论是错误的。因为在任何社会中都会存在不同的利益集团和派别,正直和无私并非人的天性,如果人人都是天使,那根本就不用建立政府,所以,人民也有可能野心勃勃、拉帮结派、勾结多数、欺压少数。在直接民主的体制中,某一个利益集团或派别很容易形成独占多数的局面,造成危害少数利益的恶果。因此,直接而广泛的民主反而极易导致“多数人的暴政”。此外,人民通常并不懂得政治,他们很容易被一小撮居心叵测的政治野心家所误导。美国宪法之父麦迪逊甚至认为:“即使每一位雅典公民都是苏格拉底,每一次雅典人大会也仍然会是一堆群氓。”后来法国大革命的血腥历史也证明,任何一种不受限制的权力,即使是多数人以“人民民主”的高尚名义,仍然会导致最彻底的专制和空前残酷的暴政。
美国的逻辑是:不是用民主对抗野心,而是“野心必须用野心来对抗”。他们在宪法中精心设计的政治制度并非民意至上的民主制,而是一种以分权制衡和多元利益为基石的代议制共和政体。
在宪政危机的压力面前,民主的逻辑难免显得有些苍白无力。
经济

契约权力实际上是一种重要的产权,它涉及的是资本主义的核心问题。宗教和人性与奴隶贸易问题均不沾边,惟有利益才是所有国家的统治性原则。
西方的人权理论和民主制度固然源远流长,但几千年来,人权和民主基本上只是少数贵族和富人享用的奢侈品,穷人、奴隶、妇女从未被包括在内。根深蒂固的种族偏见和对财富的强烈贪欲并不是任何正义的口号和善良的愿望所能轻易改变的。
“私有财产权神圣,个人处置和投资财产的权利,以及在宽广的法律范围内个人的自利与自主(self-interest and self-assertion),自然地演化为一个有益的社会秩序,一直是美国政治理念的主要原则”,与此同时,“美国的传统也强烈地偏好平等主义式的民主,但是,这种民主却是贪欲的民主,而不是博爱的民主”。
铁路成为商业运营的“调节阀”:对大户,它意味着快捷、方便、低廉的服务,对小户,它代表着傲慢、限制、昂贵的代价。
美国的反垄断并不是针对个人财富,而是针对不公正的商业行为。如果不控制垄断,美国人最终会面对“一个控制了一切生产的托拉斯和一个决定了一切生活必需品价格的主人”。反托拉斯法的“实质就是要干涉那些利用自己财富为所欲为的人的权力,这就是该法的唯一目的”。像政府的权力会导致腐败一样,工商界的权力也会导致经济上的腐败——垄断。政府有责任限制垄断,以维护自由竞争的市场秩序,只有这样,美国人在享受可口可乐的同时,还能有百事可乐的选择。在美国政府看来,一个建立在法治基础上的、适宜企业迅速发展的市场竞争环境,要比某一家超级垄断公司的成功或被拆散后的命运重要得多。
在一个市场经济中,地方保护主义只能带来短暂的好处,长远来看,只有冲破地方保护主义的壁垒贸易才能发展,经济也会随之繁荣。不过,在寸土必争、弱肉强食的国际社会中,外交的实质是在综合国力的基础上以各种手段追求国家利益的最大化,使用武力是外交的实力基础和解决国际争端的终极手段,因此,在外交政策领域不可能象国内政治那样强调分权制衡和民主程序。在经济上则是:“发展中国家”,缺乏鼓吹开放市场、自由贸易等“全球化”高调儿的实力。而在新自由主义那里,创造财富”的神话常常演变为“掠夺财富”的现实,
邀请政府出面调停,等于是为未来的政府管制敞开了大门。因发明专利、商业秘密、自由竞争所造成的垄断根本就不能算是垄断,只有因政府管制而形成的垄断才是最大的祸害。受整体经济状况、科技创新速度、股票市场风雨、政治格局变迁等诸多因素的制约和影响,反垄断官司往往出现一朝天子一朝臣的现象。
在新市场开拓初期,技术水平暂时的高低有时并不重要,具有决定性意义的是抢占市场份额并在此基础上创立市场标准。在知识经济时代,有知识肯定有机会赚大钱,有大钱却不一定能玩得转知识,玩得转知识不见得能创立标准。设置垄断壁垒的损招儿虽然很多,但象微软这样通过竞争赢得标准地位来设置垄断壁垒的招术却是最高明的,也是最让人恨得咬牙切齿但却又无可奈何的,因为个人电脑市场确实需要标准。
保障穷人律师权的问题,实际上已逐步演变为如何保证贫穷被告人获得称职的公共辩护律师的全新难题。一个设计合理的法律制度和社会制度,应当能够在不同的社会阶层和利益集团之间保持一种合理和动态的平衡。可是,由于市场经济和价值规律的无情法则,在美国司法制度中公共辩护律师平均水平较低的现象恐怕很难避免。
多年来,美国的一些思想库和智囊团一直热衷于向俄罗斯和中国的学术精英兜售那种彻底取消政府干预、实行自由放任市场经济的灵丹妙药,但其实,那只是“空想资本主义”的神话。诺贝尔经济学奖得主、曾任世界银行副行长的美国经济学家斯蒂格利茨(Joseph E.Stiglitz)有句名言:“亚当·斯密看不见的手,就是皇帝的新衣。之所以看不见,是因为本来就不存在。”(转引自崔之元著:《“看不见的手”范式的悖论》,北京经济科学出版社,1999,第16页。)这道理很简单,假设最初人为地设置了一个完全公正平等的市场竞争环境,但要不了多久,优胜劣汰的市场规律就将起作用而消灭自由竞争,形成垄断竞争和寡头垄断。换句话说,资本为了谋求最高利润,天生具有垄断的倾向。这样,当“市场失灵”时,政府的适度干预和调控显然具有一定的必要性。

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