以前我看到悖论,尤其是白马非马的这种悖论时,觉得辩论的人很无聊,为什么要对这种荒谬的言论进行辩论。在生活中,我渐渐感觉到很多人喜欢用假悖论混淆视听;而二律背反的真悖论在生活中也并不少见。罗翔老师的这本书让我思考了很多,悖论的出现不是让我们站边下结论的,而是提醒自己要思考,提醒自己认知是有限的、理性是有限的,我们要训练自己,不要轻易下定论,尤其是非黑即白的定论,而是要拥抱多元性。
但是全书阅读下来,还有一个感受就是,读的时候觉得金句频频,很多想法思辨都非常精彩,但读完后又觉得好像没记住什么。这个当然是一方面我这方面接触的内容不多,知识体系不够;另一方面我个人觉得罗祥老师的这本书,架构有点松散,所以我按照自己的理解重新整理了一下对我有启发的内容。
一、法律与道德
1. 积极道德主义与消极道德主义
到底是由法来约束人们的行为还是以道德,自古我们就有人性本恶的法家和人性本善的儒家争论不休,但这不应该是二选一的。在入罪层面,不能以模糊的道德来评判, 法律只是对人最低的道德标准,不能强行用法律的力量来推行高标准的仁义道德(积极道德主义) ;但是在出罪时,要以道德作为出罪的依据(消极道德主义)。 法益(法律所保护的利益)作为入罪的基础,但伦理作为出罪的依据。出罪不能只讲法律,还要谈道德。 刑法中有一种期待可能性理论,通俗来讲就是法律不能强人所难。
2.类推解释
类推解释是指对于相类似的案件应作相同处理。但只要两种现象之间存在相同之处,人们就可以说它们具有相似性。 相似性范围太广,极难定义,清朝的文字狱就是典型的类推解释。 所以我国刑法禁止类推解释
二、国家和法律
1.刑法的目的
罪刑法定所要求的刑法,根本目的不是单纯地打击犯罪,而是限制比犯罪更为可怕的国家权力——不加限制的话,它将是一种最可怕的强制。从本质上来说,刑法遏制的不是犯罪人,而是国家。
绝对的个体权利和绝对的国家权力都是一种乌托邦。 在自然状态或者说非政府状态下,人们不断处于暴力死亡的恐惧和危险之下,为此人们让渡了自己了权利,形成了社会契约,有了国家的概念。国家通过每个人的授权,通过其威慑谋求和平、抵御外敌。霍布斯认为政府的恶远远小于非政府状态下人类争斗之间的恶。但是到了近现代,人类开始拥有毁灭自身的力量,两次世界大战让人们意识到国家权力的滥用可能比无政府更可怕。所以国家的权利不能没有边界。 法治是对所有类型乌托邦的解毒剂,它并不期待最好的局面,而只是为了避免出现最坏的状况。国家不是完美的善,它只是必要的恶。
不要把执法机关的光环投射到执法人员的身上,作为个体的执法人员,他们内心依然有幽暗的成分。一个人并不会因为从事正义职业就自然变得正义,情况可能恰好相反,人性的幽暗往往会给正义的事业蒙上灰尘。( 这让我想起阅读的另外一本以真实案件写的书《桶川跟踪狂杀人事件》 )
2.法益和权利
1)什么是法益: 法益”就是法律所保护的利益。这种利益有个人利益,也有社会利益、国家利益等超个人法益,换言之也就是集体法益。刑法保护法益,犯罪则是对法益的侵犯,这个断言已经成为我国刑法的通说。
2)什么是权利: 权利包括法定权利和道德权利
法定权利 : 法律所认可的;
道德权利:并不能合法有效地请求国家强制执行
对私权而言,凡是没有禁止的,都是可以做的;对公权力而言,才是没有允许的,都是不可为的。而不能颠倒过来。 主张权利不仅仅是为了捍卫自己的物质利益,更重要的是为了维护自己的道德存在和人格。 不为权利而斗争的处世观是“懒怠的道德,它为具有健全的法感情的国民和个人所不屑一顾。它是病态的、麻木的法感情的表象和产物。
法律应该保护人的权利还是法益, 国家为什么要规定某种行为是犯罪,这种规定的逻辑是什么?它的边界又是什么?
法益和权利相比,优势就在于它的解释面宽,法益理论很容易使用社会利益、国家利益等超个人的利益为法定犯提供全面的辩护,为刑罚扩张与国家威权提供正当化的依据。但是法益理论的优势也会成为它的劣势,解释面太宽也就代表着无须解释,其存在就是正当合理的。法益理论很容易让国家以一切理由对违背国家意志的人民进行惩罚。 二战之后德国的刑法学者开始倡导法益还原理论,超个人的集体法益仅当可以还原为个人利益时,才值得被刑法所保护。
3.众意和公意
总的来说,众意强调个体意愿的集合,而公意则强调社会的整体意志,通常与更广泛的公共利益和价值观联系在一起。 如果一味地强调多数的正确性,那么就不可避免地导致“多数的暴政”。 然而,众意和公意并不好区分,有时仍然是按照投票结果来决定的,这依然无法在事实上避免多数的专断
在书中提到了社会优先思想,刑事实证学派提出了一系列主张,强调社会利益的重要性。他们反对古典学派的“道义责任论”,提倡“社会责任论”,也就是说惩罚犯罪不是根据行为人在道义上的可谴责性,而是从保护社会的角度进行评价。把这种观点推到逻辑的极端,即便一个人完全无辜,但是为了社会的需要也是可以作为替罪羊被牺牲和放弃。 迪尔凯姆就认为犯罪的一个重要功能就是加强社会团结。他认为社会成员的集体意识是社会团结的重要来源,这种集体意识可以通过牺牲个人利益来实现。对于犯罪人的仇恨就可使大部分人获得集体意识的满足感和优越感。迪尔凯姆把这种优越感、良好感、正确感看成是社会团结的主要来源。
很多人对犯罪人及其家属不加区分地表示仇恨与歧视,这在很大程度可以佐证迪尔凯姆的观点,民众这种感性上的偏见会对可能出现的替罪羊现象视而不见。
德国诗人荷尔德林说,往往是那些善良的愿望把人带向了人间地狱。是的,人类的终极发展规律不可能被尘世中有限的人类全然知晓,我们不能宣称自己掌握了某种绝对真理而不择手段地要求人们为了这种貌似崇高而且善良的目的去行动。
4. 溯及力和既判力
一般而言,刑法规范应该是前涉性的(prospective),不得追溯既往。 所谓既判力,就是已经发生法律效力的判决。对行为人有利的新法是否可以溯及已经生效的裁判 。 第一种认为既判力的效力高于溯及力,对行为人有利的法律不能溯及已经生效的裁决。我国刑法采取这种立场 。 第二种立场认为有利于行为人的法律之溯及力高于裁决的既判力。 第三种立场则采取折中说,认为新法的出罪化规定高于裁决的既判力,对已生效的裁决有溯及力,但新法的弱化刑罚规定低于裁决的既判力,对于已生效的裁决没有溯及力。
三、人为什么会犯罪
1.自我决定论:传统刑法理论也就是古典主义推崇意志自由论,认为人们实施犯罪是基于自由意志,是自我选择的结果,犯罪人必须承担道义上的责任,善恶有报,对犯罪人的惩罚本身就是他该得的,无须考虑预防犯罪等其他目标。
2.生物决定论:犯罪是基因的奴隶,这种观点最早由意大利刑法学家龙勃罗梭主张,他开辟了犯罪人类学派(Anthropological School of Criminology),提出了天生犯罪人理论。在他看来,有些人之所以犯罪,是因为他们在身体上和精神上的先天性特质。所以犯罪犹如人的出生、死亡、妊娠一样,是一种自然现象。龙勃罗梭的天生犯罪人理论有一个巨大的风险。如果一个人被鉴定出有犯罪基因,那么在他犯罪之前,是否就可以为了保护社会而对他进行惩罚呢?(想起了那部著名的韩剧《mouse》)
3.社会决定论:社会的乱象让人性扭曲,从而走上犯罪的道路
4.综合决定论: 菲利认为犯罪是由三个原因决定的,首先是个体的生物原因,其次是自然原因,再次是社会原因。菲利提出了著名的犯罪饱和原理理论(The Law of Criminal Saturation),认为在具有特定量的引起犯罪的个人、物理和社会因素的社会,必然会发生一定量的犯罪。只要社会上存在一定量的这些因素,则必然引起一定量的犯罪。按照这个观点,犯罪是不可能被消灭的,而且人之所以犯罪,也是被决定的,当然基因只是其中一个因素,同时还有自然原因和社会原因
四、法律中的一些悖论讨论
1.勒索的悖论
什么情况是敲诈勒索,什么情况是权利行使。要求高额的赔偿就是勒索吗? 刑法理论普遍认为,成立敲诈勒索罪必须同时具备客观和主观两个方面的要素。在客观上,行为人必须要采取恐吓行为让他人陷入恐惧,交付财物;在主观上,行为人要出于非法占有的目的,主张自己并不存在的权利,也就是拿走不属于自己的东西。如果行为人有正当的权利基础,那就不可能具备非法占有的目的。这就涉及敲诈勒索罪中一个重要的出罪事由:权利行使。只要行为人有主张权利的正当基础,那么他的行权行为,无论如何也不构成敲诈勒索。
那为什么通过揭发对方的某些行为来要求对方支付钱财就是敲诈勒索呢? 两个相互独立的行为都是以道德权利和法律权利为前提,但结合起来却会构成一个道德不法行为,这被称为敲诈行为的悖论。行为人有表达的自由,有权将被害人的真相告诉第三方,行为人放弃表达自由索要财物,如果要构成敲诈勒索罪的话,就必须解决表面上的悖论。
第一种理论认为敲诈勒索的本质在于,行为人通过对第三方力量的利用,获得了利益。这种三角结构,揭示了敲诈勒索的寄生性本质。
第二种“不出现会更好理论”,由著名哲学家罗伯特·诺齐克提出。他认为敲诈勒索的本质是一种强制。换言之,敲诈者提供的两个选项,被害人一个都不想要。比如在揭发通奸案中,被害人并不会从“交易”中获利,如果行为人不出现,被害人会感觉更好。
第三种是功利理论。主要有两种。第一种观点认为允许敲诈会降低惩罚的效率。美国大法官波斯纳等人认为:以揭示有害信息向被害人索要财物,在某种意义上是个人执行法律的方式。向行为人支付有害信息的对价,被害人虽然实际上因其不当行为受到了惩罚(向行为人支付财物),但私人执法会破坏公共部门执法的专属性。对被害人而言,他愿意支付财物,是因为如果不当行为由公共执法部门来处理,其损失会更大。因此,私人执法降低了公共执法的效率。 第二种观点认为敲诈会浪费社会资源,诱发更多的不当行为。这种观点认为,敲诈勒索者索要财物的成本很低,通常是很小的威胁。如果敲诈勒索合法,大量的社会资源就会浪费在保护个人隐私不受暴露方面。甚至还会出现一个公开售卖不当信息的市场,专门的敲诈公司会应运而生。为了保证不当信息不被揭露,被害人必须给敲诈公司付费,如果被害人无力支付,但又害怕信息披露后的厄运,他可能会通过各种欺骗手段来从亲朋好友,甚至借贷公司获得财物,甚至还可能实施各种财产犯罪。
罗翔老师认为,关于敲诈勒索的悖论,能够提供最有力解释的是基于道德理论的禁止剥削原则。这种立场认为,剥削是对他人的一种利用,如果这种利用严重违背伦理道德,那么就应对其予以惩罚。剥削可以分为自愿受剥削和被迫受剥削。后者如在胁迫或欺骗的情况下被剥削,对此情况,由于它是在被害人不同意的情况下做出的,明显损害了对方的利益,显然具有惩罚的正当性。但是自愿受剥削则非常复杂,因为被剥削者的同意,很难称其利益受到了损害。这种剥削通常利用了对方的个性或处境。
2.自由主义的悖论
穆勒的伟大之处在于从消极方面给予“公民自由”清晰的描述,他说:“若社会以强迫和控制的方式干预个人事务,无论是采用法律惩罚的有形暴力还是利用公众舆论的道德压力,都要绝对遵守这条原则。该原则就是,人若要干涉群体中任何个体的行动自由,无论干涉出自个人还是出自集体,其唯一正当的目的乃是保障自我不受伤害——任何人的行为只有涉及他人的那一部分才必须要对社会负责。在仅仅关涉他自己的那一部分,他的独立性照理来说是绝对的。对于他自己,对于其身体和心灵,个人就是最高主权者。穆勒的自由主义也正是刑法中惩罚理论的哲学基础,只要行为没有侵害法益,就不能发动刑罚,也就是所谓的损害原则。相信大家经常听我说一句口头禅:“法益作为入罪的基础”。
按照自由主义,自杀、吸毒也是个人意志。为什么要社会约束呢? 穆勒认为,自由不允许人以彻底放弃自由为代价 ; 离开了必要的道德约束,自由很容易成为放纵,没有任何社会价值。人类普遍视为良好的每一种习惯,几乎都需要经过或多或少痛苦而艰辛的努力才能养成。不可能指望人会自发形成这些良好的习惯。没有道德施加的自律,个人会倾向于过一种游手好闲、了无生趣的生活,既没有高雅的教养,也缺少追求伟大人格的动力。极端的自由观会让整个社会成为死水一潭,大部分个体也会陷入人性幽暗的沼泽无力自拔,自由终将走向奴役。
但是理论的诡异性在于,当一个理论允许例外,那么迟早会出现更多的例外,进而会出现例外的例外,最后彻底推翻之前的理论。
3.名誉权的悖论
名誉权是人格权的一种。名誉一般分为三种:其一,内部名誉,它是独立于自己或他人评价而客观存在的人的价值;其二,外部名誉,这是一种社会对他人所赋予的评价;其三,主观名誉也即名誉感,这是本人所具有的,作为自我价值意识、感情评价的名誉感情。
内部名誉是由于人的属性而存在的人格体现价值,和人的社会条件、成就、能力无关,无法为他人所触及,也就不可能被侵犯。换言之,无论人多么卑微,遭遇何种困境,他依然是人,人的尊严不容亵渎。笑骂由汝,我自岿然。
外部名誉其实又分事实名誉与规范名誉两种。前者认为名誉是一种事实上的声望,即当事人在现实生活中得到他人的好评,声望来自一个人的特质、能力、社会地位等诸多因素。后者则是对事实名誉进行筛选,进行法律上的价值判断,这种理论希望在法律中建造一个符合平等原则的名誉概念。它认为,现实社会中的名誉概念有太多不平等的成分,把人区分为三六九等,如果法律照搬事实上的名誉概念,那法律本身势必就扮演着损害人格尊严的角色。人的成就、才能、社会地位并非人的普遍价值。因此,规范名誉要把这些价值都剔除出去,只保留人之共同价值——人格体现价值(即内部名誉)。但由于人格体现价值是他人无法触及的,因此规范名誉是由内部名誉推导出来的“尊重请求权”。就相当于人有财产权一样,对人表达了不敬的意思,就侵犯了“尊重请求权”。
很多人认为,只要不造谣就没事 ,就不属于损害名誉权。 但是法律不仅惩罚虚构事实的诽谤,还惩罚损害他人名誉的侮辱,用真实的信息损害他人名誉也可以构成侮辱。 法律从不追求最好,只是避免最坏,所以法律并不保障你拥有超越万人之上的荣耀,只是防止你的人格为他人所践踏 。
人性的幽暗体现在,我们喜欢通过指责他人的错误来获得一种道德平衡,甚至这种指责只是为了掩盖自己有过同样的错误。最喜欢说他人生活作风有问题的人,自己可能存在更大的问题。
在网络时代,我们似乎也开始渐渐丧失了对复杂情感的体察,丧失了对他人境遇的体谅。空洞和浅薄,最终导致的又是观点的极端和情绪的残暴。美国法学家桑斯坦在其《网络共和国》一书中,将这种现象描述为‘群体极化’,即团体成员中一旦开始有某些偏向,经群体商议讨论后,人们就会朝偏向的方向继续移动,最后则形成非常极端的观点。可怕的是,如果这种极端意见是集中于某个个体,就很容易演变成对他的网络处刑。这也是互联网时代网暴滋生的深层原因。我们的情绪极容易就被极端意见挑动,也越来越倾向于对他者进行非黑即白的评判;而这种情绪和判断,又会像利刃一样刺向身处舆论漩涡的个人。
最后,我们要认清:所有的讨论都是以偏概全。 人类的逻辑思维,无论是归纳法还是演绎法都天然具有短板,都只是以偏概全的一种方式。人类的有限性体现为我们主要是靠或然性生活,我们很难完全依靠必然性生活。 总之,人类的有限性让我们所有的认识都或多或少有缺陷,我们都是在偏见中成长,人类所有的见识都有偏颇的成分。公共讨论的意义,就是让我们在对立的立场中纠正自己的偏见 。
当每一个问题只有一个答案,答案的正确性总是可疑的。 人类所有的悖论都提醒我们理性的有限,面对知识的海洋,唯一正确的姿态是敬畏与谦卑。一如奥古斯丁后来的反省,他说,我们因为好奇所获得的一切,最终会因为骄傲而全然玷污。