赵丽颖曾经说过:宪法是一个国家几代人之间的对话。那么掌握宪法司法审查权的最高法院,可谓是这个对话中的翻译官了。他们必须妥帖地将一个几百年前的订立的宪法条款,解释到当前的环境和具体案例之中做出判决。其唯一的职责应当是忠实于宪法本身。但事实上最高法院除了做翻译官之外,还得做宪法的补锅匠。
某些中国人一直对美国宪法中的权力制衡设计有着过高的估计,对宪法制定者们有过高的赞美。事实上,国父华盛顿曾经怀疑这部宪法能不能撑过20年。这部宪法能运行到现在,不是单靠合理的权力制衡,主要还是靠措词模棱两可,或者换一种美化的说法:极具扩展和适应性。
所以很多时候,对宪法条款的解释是不可以认真,不可以拘泥文字的。比如斯科特诉桑佛特案,审判在法律是完全站得住脚的,但是却引发了美国的内战。带着这个教训,最高法院在以后一系列涉及种族冲突的案件中变得“实用主义”起来,摇摇摆摆,反反复复,总以不影响国家的安定团结的大局为重。这种操作空间,完全是得益于宪法本身的模糊性,以及后来的所谓开明派大法官积极释法的努力。
从司法角度看这似乎是不合适的。比如美国最高法院同性恋婚姻合法案件中,大法官罗伯茨已经阐明了:最高法院判决禁止同性恋婚姻违宪违反了司法审慎原则。放眼世界,大多数同性婚姻合法的国家和地区,其允许同性恋婚姻合法的决定都是国家的立法机关做出的。显然,让民选和代表人民的议会来决定同性恋婚姻是否合法,要比由九个根本不经过选举而上位的法律专业人士要合适的多。
但是从现实政治考虑,最高法院又不得不这样做。因为美国宪法设计中,为了防止多数人的暴政,对立法机关施加了很多限制。而美国今天党派之间的矛盾和斗争如此尖锐,几乎让三权分立成了明面上的摆设。说到底,美国政治当今的核心也许已经不再是司法,立法,行政三权之间的制衡,而是民主和共和两党在各个分支上的斗争。党派制衡已经取代了政府机构的牵制成为政治互动的核心。而在立法分支上,双方都是“成事不足,败事有余”,什么都干不了,也什么都不让对方干。
所以在现实中,最高法院不得不充当补锅匠的角色,代替一个失灵的立法机构,去回应民众的呼声。如果最高法院不这么做,坚守司法审慎原则,不在同性恋婚姻,移民,医保等其他焦点议题上为全国定下统一的规则,在修宪(根本不可能)之前听任各州自己决定,那么,可以想见,美国各州之间将会渐行渐远。加利福尼亚和德克萨斯之间共同的价值观会越来越少,而持有不同观点的人又会各自聚集到不同的州,进一步加深各州之间的差异。那么终有一日,美国会分裂一个保守的美国和另一个不保守的美国,第二次南北战争为期不远。正如1789年允许各州自行决定是否保留奴隶制的决定已经预示了1861年萨姆特要塞的炮声。
法律当然有很高的尊严的,但是毕竟不是至高无上的,因为法律终究是为人和社会服务的。在宽泛解释法条和战死六十万人5年内战之间,恐怕大多数人会选择前者。正如至今没有多少人表扬坦尼大法官在斯科特诉桑佛特案中坚守法律原则的立场。在美国社会矛盾冲突越来越尖锐的今天,可以想见,最高法院将更多是一个补锅匠,而不是单纯的宪法翻译官。