第一次没囤直接读了新出版的书~
法律中充满着悖论,有些是真悖论,有些是假悖论。所有的悖论都提醒我们:人类是有限的,理性是有瑕疵的。不要陷入理性的自负,更不要用“最好”去拒绝“较好”;能够避免最坏,可能就是一种更好的选择。
——读罗翔的书需要同时带着缜密思辨的头脑和哲理感性的心灵
原文摘编
刑法限制的不是犯罪人,而是国家施以惩罚的权力
刑法规定了犯罪与刑罚。刑罚的对象是犯罪,其目的在于打击犯罪。而刑法的对象则是对犯罪加以处罚的刑罚。刑法的核心在于限制国家的刑罚权,让这种权力在法律的轨道上正常行驶,不至于践踏公民的自由。因此,现代社会中的刑法其实是一种刑罚法。
无知之幕
公共的正义并不必然代表个体的正义。
美国哲学家罗尔斯对卢梭的社会契约论进行了修正,如果人们被一块“无知之幕”遮盖,这块幕布让人们不知道自己将处于何种阶层、性别或民族,也不知自己的教育水平如何,身体健康还是病弱,家境贫穷还是富裕,那么人们会选择一种什么样的社会呢?凡事不要设想得太好,还是要避免出现最坏的结果。所以,罗尔斯认为在“无知之幕”的遮盖下,会产生两种公正原则:第一种原则是为所有公民提供平等的基本自由,如言论自由和宗教信仰自由,这一原则要优先于社会功利和总体福利的考虑。第二种原则是关心社会和经济的平等,要用差异原则来纠正市场竞争产生的不公平,每个人所拥有的才能和天赋是不平等的,人们出生的起跑线就是不平等的,公共政策上应当向弱者适当倾斜,而非让强者通吃一切。
人为什么选择犯罪?人是自由选择的,还是被决定的?
没有最好的选择,只有最不坏的抉择。
决定论与被决定论,就像人的命运与自我决定的关系。我们无法选择自己的时代,正如我们无法选择自己的出生地和母语。我经常引用的爱比荷泰德的话:我们登上并非我们所选择的舞台,演绎并非我们选择的剧本。我们一生中能够决定的事情很少,也许只有5%,但也许这5%也可以撬动95%,一如阿基米德撬动地球的支点。
因此,即便人生的命运很多时候是被决定的,我们依然需要努力。
积极道德主义与消极道德主义
认为将犯罪与道德联系在一起会导致犯罪圈的扩大,这其实是将积极道德主义和消极道德主义混为一谈。以道德作为入罪基础,只要违反道德就是犯罪,自然会导致犯罪界限的模糊与膨胀。但是以道德作为出罪依据,用道德规范来限制处罚范围,没有违反道德就不应认定为犯罪,这不仅不会导致犯罪圈的扩张,还能为限缩刑罚权提供坚实的道德根据。事实上当前的大多数国家,都普遍接受消极道德主义。
邪恶才犯罪,还是犯罪才邪恶?
立法的节制与司法的限缩
一如托克维尔警告的,谁要求过大的自由,谁就在召唤绝对的奴役和绝对的集权。
因此,立法者不能无节制地创设法定犯。
首先立法者不能规定一种明显违背道德规范的法定犯。其次,法定犯必须间接侵犯了个人权利。最后,法定犯是为了避免社会无序间接侵犯个人权利,它只能是轻罪,不能是重罪。
刑法是对人最低的道德要求,道德所谴责的行为不一定是犯罪,但是道德所容忍或鼓励的行为一定不是犯罪。无论是直接侵犯个人法益的自然犯,还是间接侵犯个人法益的法定犯,在本质上都必须具有道义上的可谴责性。
…
犯罪是一种恶,这种恶是不仅因为它是刑法所规定的犯罪,因被贴上了犯罪的标签所以成为一种恶,更为重要的是因其内在的道义上的可谴责性而成了一种恶。缺少二者中任何一种的恶,都不是犯罪。
刑罚的根据,向前看还是向后看
报应主义和功利主义
在任何情况下,无罪不罚都是报应主义不可逾越的底线。报应主义与重刑主义存在根本性的不同,在康德看来,重刑主义的过度威慑把人当作了纯粹的工具,而在黑格尔看来,重刑主义并未尊重犯罪人作为理性的存在,“刑罚既被包含着犯人自己的法,所以处罚他,正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻找刑罚的概念和尺度,他就得不到这种尊重。如果单单把犯人看做应使变成无害的有害动物,或者以做戒和矫正为刑罚的目的,他就更得不到这种尊重”。
因果判断的必要性,有瑕疵的正义
因果关系很难判断,但是不能因此抛弃因果关系的认定,让“罪与非罪”成为纯粹的运气。
因果关系就是一种经验判断,因果关系不能假设,因为因果关系是客观的,我们不能无视客观规律去任意回溯过往,创造一个不可能存在的因果关系,但是因果关系似乎又必须要进行假设,因为因果关系在本质上是一种经验判断,它不是一个绝对完美的判断,只是一种经验上的把握。
人与物的比较
正是因为立法的仓促,没有通盘考虑法条之间的逻辑关系,以致现行刑法出现大量体系性漏洞,其中一个重要的缺陷就是对人的保护力度还不如物。
法律修改的原因就是要提倡人高于物的理念——无论多么珍贵的财产,都不能和人的生命相比。
生存的利益
王尔德在戏剧《温夫人的扇子》(Lady Windermere’s Fan)里说:人生有两种不幸,一种是得不到自己想要的,一种是得到了自己想要的。这里说的不幸都是主观上的幸福感。
因此,生存利益必然是客观的,不取决于被害人的主观见解。法律推定每个人都有生存利益,即便是那些根本不想继续存活的人。
我个人的思考是,故意杀人罪所侵犯的本质不是生命权,也不是生存利益,而是对禁止杀人这个最基本的道德命令的违反。生命权只是一种基于道德规范的法律拟制,从这个意义上讲,我们并没有必要从结果意义上看生命权有无被损害,而要看杀人者是否违背了禁止杀人这个基本的戒律。
敲诈勒索悖论的解决方法:双重剥削理论
在敲诈勒索的悖论中,只有双重的剥削才值得惩罚,构成犯罪。
在敲诈勒索的悖论中,行为人的剥削是对被害人和第三人的双重剥削,这种双重剥削较之单独的剥削更为恶劣,不具有社会相当性,值得发动刑罚。
首先,行为人对被害人进行了剥削。
在揭发通奸案、告知整容案等第二、三类案件中,行为人的剥削既是对被害人道德瑕疵的剥削,也可能是对其道德美德的剥削。行为人或者利用了被害人对妻子的不忠,或者利用了被害人对男友的欺骗,这是对被害人道德瑕疵的剥削。同时,行为人还可能利用被害人的道德美德,如果通奸者根本不在乎夫妻关系,整容的女友根本不在乎对男友的爱,那么行为人的威胁也就起不了任何作用,正是被害人的“在乎”,让行为人的威胁生效。试图维持夫妻关系和恋爱关系是一种值得肯定的美德,对他人不道德的利用是一种错误,对他人道德的利用则是一种更大的错误。
其次,行为人也对第三人进行了剥削。在第三类案件中,行为人利用了第三方的信任,这种对信任地位的滥用显然也是一种对第三方道德美德的剥削,较之通常的剥削,更为恶劣。
需要说明的是,在敲诈勒索的悖论中,行为人通过放弃权利对被害人进行利用,如果行为人没有可放弃的权利,那就根本不会出现悖论的问题。比如,揭发犯罪案,揭发犯罪是行为人的义务,行为人没有放弃义务的权利。其行为构成敲诈勒索罪不会出现任何悖论。
限制自由还是保障自由?
托克维尔警告人们的:“谁要求过大的自由,谁就在召唤绝对的奴役。”
人生不可能没有意义,当你认为没有“意义”时,一定有一个与之相对应的“意义”。
彻底的怀疑主义在逻辑上是完全错误的,因为“怀疑”本身难道不值得怀疑吗?
康德说,“自律才是真正的自由,假如我们像动物一样,听从欲望、逃避痛苦,我们并不是真的自由,因为我们成了欲望和冲动的奴隶。我们不是在选择,而是在服从。唯有自律,自律使我们与众不同,自律让我们拥有真正的自由。”
网络暴力和群体极化
柏拉图在《理想国》里举过一个隐身人的例子。一个牧羊人,有一天走进一道深渊,发现一只可以使自己隐身的戒指,他利用这个戒指勾引了王后,跟她合谋杀掉国王,夺取了王位。这个故事告诉我们,如果人们拥有隐身的戒指,所有的不法行为都不受惩罚。人性深处的幽暗就会被无止境地释放。
很多人把网络当作了隐身的戒指,在这个空间中无限释放自己内心的幽暗。
村上春树在其短篇小说集《列克星敦的幽灵》中描写过一个遭通集体孤立的中学生。他因为偶尔一次考试成绩超过了班里成绩最好的学生,从而被群体孤立,陷入无尽的孤独和痛苦中。在小说的结尾,村上借着主人公之口说出这样一段话,“我真正害怕的,是那些毫无批判地接受和全盘相信别人说法的人们,是那些自己不制造也不理解什么而是一味随着别人听起来顺耳的容易接受的意见之鼓点集体起舞的人们。他们半点都不考虑——哪怕一闪之念——自己所作所为是否有错,根本想不到自己能无谓地、致命地伤害一个人,我真正害怕的是这些人”。
追求完美
法律追求公平和正义,这就意味着法律本身并非完美的公平和正义的化身,它只是朝着公平和正义的方向前进。形而上的正义观念依然是重要的。“形而上者谓之道,形而下者谓之器”,法律解释必须有道器两用的心性,才不会迷失在技术主义的丛林。