作者简介：William W·Bassett，旧金山大学法学教授。1958、1959年分别获文学硕士和神学硕士；1965年在罗马的蓬蒂菲克·格里高利安大学获罗马法博士，1972年在天主教大学获法学博士。
译者：阮齐林
哈罗德·伯曼经过发表大量的著述萌发了写作一部不同凡响专著的愿望,希望这部著作将在整个西方法律传统中具有特色的制度、价值和观念的范围内重新确定普通法的发展模式。伯曼的研究对象是英国普通法通俗的民族主义历史,职业的历史学家们长期以来就认识到他们孤立地阐释我们的法律制度是特别容易招致指责的——他们尤其倾向于将我们法律制度从大陆的发展中分离出来,并实质上否认哲学概念和方法论与法律及法理学的任何联系。集作者在中世纪早期罗马法和教会原始材料以及在知识传播中的近五十年认真批评性的学术成就,一个新的历史综合清晰地归纳整理出来了。恰当地说,伯曼已出人意料地修正了西方法律传统的历史。他的这本书代表了一种学术性与可读性兼备的知识上的成就。
然而伯曼这本书的重要意义并不仅仅在于它对历史作了的论述。同样重要的是对西方法律思想严重危机的细致阐述,这种危机是由于把法律与其历史根源及现代工具论的趋势割裂所造成的。伯曼的书是一部极富论战性且深掘历史的力作。它不但对当代马克思主义法律史学者的经济简化论是一种打击,而且对新实证主义概念化的基础也是一种抨击。伯曼是社会主义法特别是苏联法律制度、当代法理学和商法诸领域公认的杰出权威,他就是以这样优势写作这本书的。在现存的美国法学家中,能够广博地汇集实际的、比较的和哲学的学识从事此项艰巨编年史写作任务的,则非伯曼莫属。
一
象伯曼所观察到的,西方法律传统在其历史进程中通过六次大革命已经发生了转变(第18页,以下凡在标有页码者,系指原书页码。——译者)①1075至1 122年间的罗马“教皇革命”被教皇格里高利七世称为是一次“改革”,由路德于1517年在维藤贝格抨击罗马教廷为开端的[运动]则被称为新教革命。结束于1688至1689年间的英国革命当时被它的“盟友”称为王政复辟,而后世的历史学家却称之为光荣革命。美国革命、法国大革命和俄国十月革命均被那些革命的参加者称为“革命”,尽管在上述情况中“革命”一词的含意是不一样的。十二世纪“教皇革命”中产生了使西方全部其他革命成为可能的思想,铸成了支撑西方限制政府观念、法治和我们法学中主要实体法与程序法原则的思想武器。②
正如伯曼所阐释的,一次革命不只是政变或者甚至是一场武装起义。革命实际是以艰巨的斗争和高昂的激情迅速实现的改变历史进程的一种根本转变,随后留下一套崭新的共同的价值和信念(第18—23页)。十二世纪在法律方面的转变始于教会改革,即教会摆脱了世俗政权的控制;在经历了几代人的时间以后,它成为教会本身的改革。正如约瑟夫·斯特雷耶所指出的,教会的观念的出现,“几乎需要创造国家的概念”(第23页)。
教会内部机构自治和采用自律程序的要求,很快煽起了一股重塑社会的激情。这股激情到十四世纪中叶,即在乔安妮斯·安德烈斯于1348年逝世和西方教会分裂危机之后,才自行熄灭。教会法和罗马法在中世纪末叶都变得越来越拘泥形式,在概念上越来越僵化和不能适应个人和社会的需要。然而,在具有创造力阶段,中世纪早期法学家们所追求的法律转变从人性方面讲是极其自然的,它所产生的思想席卷了知识界。
罗马法的四大博士即马尔丁、布勒加恩、雅科布和胡果运用罗马人的法律观念来设计一种新官僚国家的模式(第489—90页)。阿库尔西、巴尔托勒和亚佐这些当时都是大名鼎鼎的人物重新注释《罗马法大全》以满足社会需要和商业需要。尼哥拉斯、亚力山大、罗兰德、格里高利、英诺森、博尼费斯、克莱门特、本尼迪克特、鲁菲努斯、斯蒂芬、西卡尔、雨果林、伯纳德、雷蒙德和约翰院长,这些同时都兼通罗马法和教会法法律的人们,或双料的法律博士(docfores ufriusque iuris)凭着信仰和理性培育出了一部典型的集人类集体智慧、具有伟大历史创造性的人类法律,从这一成果里生长出济贫法、债务人权利和破产原则(第9,352页),生长出证据法(第54—55,250—52,423—24,474,509,535页)、法人(第215—21页)、信托(第235、236、239、340、478、530页)、刑法中改造罪犯的理论(第54—56页)、合同法(第245—50页)、家庭法(第168、223,226—30页)、代理与委托(第149页)、遗嘱继承及遗嘱检验程序(第230—37页)和近代衡平法三大理论支柱:诚实信用、实质公平,纠正偏弊(第251,256,518—19,551页)。由于这种努力,作为有意和无意使法律概念化的结果,世俗国家概念应运而生,而这是对西方民主制最突出的贡献。
在中世纪曾有数以千计的研习法律的人,他们向国王和法院提供咨询,起草法律文件,撰写案情摘要和论文,型塑令状和相应的诉状,我们所知道的名字只是他们中的少数几位。法律科学始于波伦亚,继而传播到整个欧洲早期大学设置的法学院中(第120—31页),有了法律科学便从中产生出了法律专门职业(第159—64页)。而法律科学和专门的职业又需要某种合理的教授和发展的方法论,也即发展成所谓学院式的方法(第131—43页),同时也需要司法权限(第186,192—93,206—07,289—92页,)和司法客观性的理论(第156—58)。
在教会法学家和中世纪罗马法学家看来,一切法都是一项理性的规则,诚如罗马法律格言所说,法因消失,法亦消失(cessante causa cessant lex)。中世纪的法学家通过对斯多葛派、基督教和亚里士多德派思想进行综合,创造出实用的法律观:即以法律作为实现人类和平、正义和个人福利这些目的的手段。这种骇世惊俗的思想否定了法律是先验的先于历史意志而存在的自发命令这种法律概念。通过宣称法律必须符合理性和理性应是检验一切法律实际上也即一切国王和教皇行动的准则,中世纪的教会法学家为法律革命奠定了基础。该种发展逐渐在普通法传统内部导致了法官作为良心的守护者和法律的宣示者这一规则的得势。作为使每个特定案件得到公正和不偏不倚处理这种法律理想成为西方法律传统的一部分。这种守法的自由人至高尊严,即原在圣保罗书信中滋育的信仰创造物,现在作为一种人类的理想保留在法律之中。那些法律的创制者认为它是合理的,是世界各地所有人共同经验的体现。他们并不只是把法律或法律的标准和理想局限于某信仰团体。
教会法学家深信公法,甚至包括教会的公法都不是人民必须服从的最高法律,塞格西奥的亨利(Henry of Segusio)是教会最伟大的评注家之一,他说,深为上帝精神折服的人不仅要受公法的约束,而且还要受私法、最高法(final law)即由圣灵(Holy Spirit)刻于心中之法的约束。无政府主义在历史中竟如此源远流长!教会法学家由此为抗拒暴君和抵制恶法提供了理论根据。他们还发展了衡平观念,远远超过了罗马法中初生的衡平观念,用来在特殊的案件中缓解法律严苛,以获得更高层次的公正和仁慈。在法律的文字已经僵死的场合,英国的大法官则仿效教会法学家,适用其精神。在沃尔西之前,大法官都是神职人员;他们采纳的法律理论和遵循的衡平法规则都是来自中世纪教会法学家那里。
教会法学家赋予西方法律传统以一种检验法律生命力的标准,那就是社会的功效。格雷先和教会法学家破除了古代法律中的暴虐统治,并且运用法律创立一个新社会和服务该社会中人民的需要。正如伯曼所说:“相信人类有能力改造社会,并且为了实现自己的终极目的而这样做的必要性这种信念,为自觉地打破现存秩序和自觉地建设新秩序提供了基础”(第28页)。教会法学家承前启后。中世纪宗教法学家所作的不朽贡献是今天我们潜意识享有的一种观念:法是好东西,而且好的法律和好的法律工作者能够使人民健全、使人民摆脱最大的邪恶和最极端的非理性。
伯曼提供了关于在英国这种发展绝无仅有的详细而准确的纲要。他因此能够确凿地说明西方各国各种法律制度的共同纽带:
所有这些法律制度都共有某些基本的分类方式。例如,它们都保持立法和司法之间的均衡,并且在司法中确立了法典法和判例法之间的均衡。它们都作了刑法和民法之间的明确划分。犯罪在总体上被根据行为划分成故意或过失、因果关系、责任(duty)等诸如此类的槪念(这同阿布拉德在十二世纪早期首次对犯罪所作的分类方式是一样的)。民事责任在总体上被明确地或含蓄地划分为契约、违法行为(侵权)和不当得利(准契约)。在上述共同的分类范畴和其他许多的共同分类范畴背后是共同的政策和共同的价值观。(第25页)
在今天的法律中,我们最宝贵的东西是我们整个西方法律传统奉献出的共同财富,而不是我们法律不同经历的产品。路德教后期的个人观念就促进了近代财产法和契约法的发展(第30页)。清教徒们,包括约翰·汉普登、约翰·利尔伯恩、沃尔特·尤德尔和威廉·佩恩这些人,通过公开抗拒英国法为英美法中的公民权利和公民自由奠定了基础(第31页)。喀尔文教徒的教派自治主义为近代社会契约论和政府必须经被统治者同意的现代观添加了宗教上的根据(同上)。罗斯科·庞德可能称之为“法律上的假设公理”(jural postulates)的这些东西,被认为不仅是有用的而且是公正的宇宙自然秩序的一部分(同上)。
令人感到大惑不解的是:流行的历史观念不承认浸润于现代法律中大量的宗教财富,这些财富主要产生于前新教主义、前人道主义、前国家主义、前个人主义和前资本主义时代。实际上,如果不理解法在宗教信仰那里的历史根源,法的许多部分就似乎缺少其效力的本源。③
二
伯曼的研究分为两部分:第一部分叫做教皇的革命和教会法;第二部分是西方世俗法律制度的形成,即是关于西方封建法、庄园法、商法、城市法和皇家法的形成。贯穿全部研究的主题是:宗教法是最早的国际性法律体系,它对全部西方法律制度具有根本性的影响。虽然这种强调是稳妥的,但不幸的是,伯曼在论述较为遥远的起源时,却只借助于所选取的第二手资料。
例如,他关于日耳曼习惯法的历史的论述就是不全面的。他赞成梅特兰的理论:静止不变的日耳曼各部族习惯法是“突然奇迹般地”发生了变化(第50页)。然而最近的研究认为:日耳曼各部族较早就开始逐步地吸收罗马法的过程,而且圣经中的法律在十一世纪之前也已深深地渗透到正在形成的诸王国里。当前的研究成果认为:日耳曼人同质均一的程度远比人们以前认为的要小。
更为严重的是,革命的模式,妨碍了伯曼适当地考虑更早的浩翰的宗教法渊源,而这些宗教法渊源是十二世纪法律发展的基础。书中没有一处参考霍斯特·富尔曼对这样法律观念的详细分析:即随着《伊西多尔伪教令集》的流传而从法兰西北部传遍全欧洲的法律观念。格雷先的1140年《教令集》的革命因素实际上比伯曼所说的要少得多(第145,202页)。格雷先的法律理论是以塞维利亚的伊西多尔的《语源学》(Etymdogies)为基础的,该书大约写于七世纪。伊西多尔可能是《西班牙教令集》原版的编者,这是一部西班牙教会法规汇编,在加洛林王朝时期这部教令集和来自罗马的迪奥尼西亚《教令集》都成为教会法的主要依据。伯曼没有提到现代意大利人和西班牙人论述迪奥尼西《教令集》或西班牙《教令集》的起源和影响的著作。甚至教皇格里高利七世那本被伯曼形容为教皇党革命纲领的《教令汇编》也很可能是较早期渊源教令集的内容目录(第201—02,206—07页)格雷先以前的教会法汇编,正如富尼埃和勒布拉斯所证实的,包含着重要的法律思想和深刻的分析,它们十分精深奥妙实在不应被如此轻易地弃而不用。
克吕尼运动的僧侣结盟产生出大量关于改革的著述,这些著述出现的时间肯定早于格里高利七世。事实上,在加洛林王朝时代后期发表的著述中,连续反复出现的主题是“改革”的观念而非革命的观念,这种改革的观念甚至可适用于部分制度和影响全局的变革。教会法律史学家们越来越不情愿去确定特别是那些后来有助于法律发展的观念和理论的起始时间。在西方,教会组织结构的整个轮廓和教会的主要法律和制度可能是在四世纪后期或五世纪之前已有适当的位置。现在争论越来越激烈的问题集中于在格里高利一世之前教会组织结构究竟是什么样子。而不是在格里高利七世之前。伯曼猜测在格里高利一世至七世之间存在着某种独立教区组成的松散联盟,而不是一种明显的教皇专制制度(Caesaropopism)(第88,92—94页)。我们不赞成伯曼的这种观点。姑且不论意大利和西班牙公会议的(conciliar)历史,甚至连法兰克王国公会议的历史也是完全相反的。我们不能赞同伯曼对格里高利七世著述的标新立异的极端评断(第98—99页),在古代老式的豁免权中,我们也看不到竟有教士阶层全新的特权(第108—13页)。
伯曼恰当地描述了人们在中世纪是怎样用分析和综合的方法进行教授法律和发展法学的(第131—51页)。这种学院式的方法既是适合于教师教学的技术又是用于使法律系统化和对其进行分类并协调其内在矛盾的逻辑工具。后一种功能为发展新的法律规则和新的法律适用作出了贡献。然而,细读全书,几乎毫无揭示法律的“实验”(第152页),几乎没有揭示今天我们称为开业的或实际的检验和社会调适。将二十世纪法律制度的重要特征归功于十一世纪的法律现象,颇令人困惑。但如伯曼所说明的:统一的法律方法论推动理想法远远地超越了国界,创造了跨国的术语、方法和原则,这些术语、方法和原则至今仍保存在法律教育的论辩过程中。
在法律形成的岁月里,法律与神学的关系比来自教士笔下第一批形诸文字法律记录中所仅仅偶尔显现出来的更多。伯曼分析安塞姆在《上帝为什么与人同形》(Cur Deus Hoom)一书中关于赎罪和补偿神学时(第174—85页)阐述了这样的理论:法律的原则基于对“正义的上帝的信仰,上帝主宰着合乎法则的宇宙,他根据报应原则进行赏罚,并在例外的情况下曾仁慈地赐予宽免”(第529—30页)。任何法律秩序、任何生活中的司法管辖区域,都应有它的法律、它的权能和它的程序上的限制。在争夺司法管辖权的多元社会中,司法和道德的需要导致了“神学家和法律家创设了一种多元的竞争的法律秩序。这种发展反过来又使法律的系统化成为可能,并且有助于培植了法治国和社团自治(corporate autonomy)的原则。它还间接导致了托克威尔所观察的将政治和道德问题转化为法律的奇特趋向(第224页)。竞争型的司法管辖和竞争型的诉讼程序也防止了集权于某一中心。个人责任、正义、补偿和社会多元观念的神学核心所产生的时间再一次比伯曼认为的要早一些,诚如杜比所说,这些东西大概在公元一千年之际就被感受到了。
由于要信守他自己的革命模式,致使伯曼在数处作出了值得商榷的历史概括。例如,在论述中世纪城市那节里,他就不幸地确认这样的概括:新兴商人行会的反抗决定了法律的发展(第357—403页),他把十二至十三世纪时的商人从经济上和意识观念上当作一个阶级,并认为他们投入了整个欧洲各地的阶级斗争,这种观点就有点儿牵强。伯曼对皇家法的论述也有类似的缺陷。在诺曼底诸君主影响范围内强大的皇家法同帝国法(imperial law)、日尔曼语区的公国法以及西班牙、法兰德斯、匈牙利、丹麦等地四分五裂的法律形成对比。伯曼得出结论说:“一旦罗马天主教会主张它独立于世俗权力,一旦王权担负起在世俗领域主持和平与正义的使命”(第511页),就在整个西方出现皇家法的系统化和扩张。这种教会和国家反复斗争的相互作用的特性再一次扩展了革命型事件,这种事件实际上至少曾贯穿于两个世纪的渐进式的发展过程。
我和伯曼著作的分歧不仅限于对历史现象进行恰当分期这方面。我认为在可感受到的文化复兴运动具有普遍性的时代,称“加冕危机”为教皇革命是过分着重教皇方面这一条线路,把这场“加冕危机”运动描绘成“激变”(第520页),我觉得,不过是通过人为夸大历史的非连续性而将书中所主张的革命模式强加给过去,以致违背了历史的本来面目。最后,伯曼对曾极大地影响法律发展的大的宗教团体内部的法律结构却只字未提。
但是,在指出这些不足之后,我必须重申伯曼,通过转述大量的材料和将西方法律传统源流回溯至法律与基督教信条开始合成的时代。可以肯定,十一和十二世纪是历史的伟大转折点,并构成我们法律传统最重要的形成时期。伯曼在研究中令人钦佩地试图超越我们都很熟悉的那种对于法律历史的民族主义的研究方法。
三
伯曼这部书的不朽贡献不仅仅源于他对法律史的传统研究方法的彻底批判。更为重要的是,作为这一批判的必然结果,伯曼成功地重新激起法律学家们对我们法律遗产中最基本问题的兴趣。西方法律传统的显著特征是什么?它的基本知识前提是什么?它的内聚、维系和富有生气的原则是什么?它究竟是从什么地方发源的?在美国现实主义运动占上风之前,这些问题都是欧美法学家孜孜不倦进行研究的对象。同萨维尼、梅因和威格摩尔一样,伯曼对于现代法律背离历史根源的倾向明显感到不安(第33—39页)。他认为当代马克思主义法律史学家的经济简化论目光短浅(第544—46页),而批判法学这个新学派缺乏说服力(第556一57页)。不仅如此,他对于法律学家中普遍忽视西方法律制度的渊源和基本价值的倾向感到忧心仲仲。伯曼从紧接“加冕危机”之后文艺复兴中法学的根源和稳定性的探索阐明了赋予我们社会以生命的基本思想和信念。
在美国法律院校教授的法律史课程,似乎对中世纪的教会法没有什么兴趣。用理查德·赫姆霍尔兹的话说,其原因是“法律的历史是胜利者的历史,可是宗教法庭最终是失败者。”教会法学家“一致赞同奴隶制是违背自然法的”(第617n.6页),并且到十四世纪时便成功地铲除了欧洲的奴隶制度。但在后来的葡萄牙奴隶贸易时期,教士们自己就拥有非洲奴隶。中世纪的教会法学家创立了制约政府、个人自由的神学基础。然而在十六世纪,教会法的许多论著被引用来维护绝对的君主制度。中世纪后期的宗教法律制度则蜕变为扼杀改革和社会创造力的概念形式主义(conceptual formalism)。从历史的角度看,它渐渐地和西方现代的、改革后的政治法律史没有什么关系了。教会法庭现在再也不能作出具有世俗效力的判决了。民法博士学会也已一去不复返了。甚至连超越我们流行历史观的狭隘眼界也需要花费多年的时间去改进语言能力和技术专长。
我期望伯曼的著作将会帮助我们清楚地识别后来的法律制度和它的源流。它还会帮助我们认识中世纪教会法对思想史所具有的巨大而强烈的影响作用。我们希望它通过发掘分散的法律诉讼记录和神秘的教会法庭案卷,将揭示教会法与其他制度与观念的历史联系。它将表明教会法学家在我们早期传统方面所作的巨大努力从根本上影响到现代西方社会政治和法律发展的每一个阶段。本书可能引起更多的开业律师和法律史的研究者们对我们法律传统的起源和基本原则在学术上作出反应。